Precauciones con los contratos electrónicos

Incumbencia generalizada
A los fines de señalar la magnitud y omnipresencia del objeto
de estudio, se puede decir que es prácticamente imposible no
vincularse con algún elemento del derecho informático. Desde
las personas más especializadas en el área hasta los más
casuales usuarios de la tecnología aplicada a la comunicación,
suelen verse implicados en la contratación informática. Un
claro ejemplo son todos aquellos que utilizan correo electrónico,
ya que incluso para obtener una simple cuenta, es indispensable
suscribir un contrato electrónico. Ni hablar de quienes tienen
cuentas de correo en páginas Web, como Hotmail, Yahoo,
Gmail y otros, que no sólo firmaron un contrato, sino que
además autorizaron el almacenamiento de su información por
parte de las empresas que les brindan el servicio.
Por otra parte, a fin de tener idea de la relevancia económica
que representan los contratos electrónicos, según la consultora
Prince&Cooke, el comercio electrónico en Argentina
ha crecido en el 2008 respecto del 2007 un 29,3%, lo que
representa haber ascendido de 739 a 1000 millones de dólares,
refiriéndose exclusivamente al consumo interno en nuestro país,
es decir que si le sumamos las compras al extranjero, la suma
seguiría multiplicándose exponencialmente.
La autonomía de la voluntad se torna dudosa
Para que un acuerdo regido principalmente por la autonomía
de la voluntad tenga validez en el mundo cibernético y en un
soporte distinto del papel, es necesario tener en cuenta los
siguientes aspectos, a saber:
1. La libertad. Este requisito, no presenta inconvenientes
distintos a los que se dan en los contratos escritos en soporte
papel, aunque sí es importante a los efectos de analizar en
los contratos de adhesión automática de algunos sistemas
informáticos, ya que en algún caso podría resultar coartada
por la automatización.
Las nuevas tecnologías nos enfrentan cada vez con mayor frecuencia a desafíos que, además de su propia
complejidad, presentan la dificultad de un idioma distinto, con constantes cambios en la aprehensión. Es
claramente el caso del derecho informático en su carácter genérico y el de los contratos electrónicos en
particular.
2. El discernimiento. Presenta al menos dos aristas
problemáticas. La primera está relacionada con la
identidad del co-contratante, partiendo de que éste,
por ejemplo, podría ser un menor de edad en cuyo caso,
habría que recurrir al análisis de la eficiencia del engaño
empleado (basado en herramientas como la forma de
pago; se debe tener en cuenta que el comercio por Internet
suele abonarse con tarjetas de crédito o giros bancarios y
que los contratos más complejos justamente por seguridad
deben ser ratificados). La segunda arista es el idioma y las
circunstancias de las formas contractuales. Este no es
en realidad un conflicto con demasiada importancia ya que
el art.1020 CCN autoriza la realización de instrumentos
privados, con libertad de formas y en el idioma que las
partes juzgaran convenientes, dando prioridad absoluta
a la autonomía de la voluntad. El conflicto, podría
suscitarse si uno de los contratantes alegara que debido
a la celeridad con la que se actualizan los programas, no
existió discernimiento ya que los términos que de hecho
aceptó, no fueron adecuadamente comprendidos, siendo
que en algunos casos están en un idioma que desconoce y
forman generalmente un contrato de adhesión que puede
ser claramente abusivo.
3. La voluntad y su manifestación. Finalmente, el último
de los factores es compuesto, veamos cada aspecto en
particular. La voluntad de contratar, cualquiera sea la
forma que se elija, es expresada por la realización de una
oferta, la aceptación de la misma, la firma de un documento
ya sea público o privado y también por el comienzo de
ejecución de contraprestaciones. Ahora bien, dentro de las
contrataciones electrónicas podemos encontrar tres tipos
de instrumentos, que clasificaremos por las características
de los contratantes. Se distingue entre “bussiness to
bussiness” (B2B), contratos entre empresarios; “bussiness
to consumer” (B2C), contratos entre empresarios y
consumidores y el “consumer to consumer” (C2C),
contratos entre consumidores.
Para abordar este tema desde una perspectiva práctica,
tomaremos una forma de contrato electrónico que suele ser
el más usado y se emplea mayormente para la adquisición
–ya sea onerosa o no– de software y sus licencias. Los
“clicwrap agreements” (contratos/acuerdos de clickeo
-B2C según la clasificación mencionada-) son aquellos
contratos en los que uno presta conformidad con sólo
hacer un “clic”. El término proviene de sus antecesores,
los contratos “shrinkwrap”, en este último caso se habla de
las “cajas” donde venía contenido por ejemplo un software
(programa) que un usuario compra, entonces con el simple
hecho de “abrir la caja” la voluntad de contratar queda
manifiesta y el contrato perfeccionado. Salvando las
distancias, los “clicwrap agreements” se perfeccionan al
aceptar los términos y condiciones de uso que figuran en
la pantalla mediante un clic, que torna patente el deseo de
contratar. Éste deberá sostenerse, como ya dijéramos, con
la identidad, que fuera tratada junto con el consentimiento,
a lo que solo agregaremos que en general los medios de
pago se encargan de eso, ya que para que se realice la
transacción la persona contratante tiene que tener una
tarjeta de crédito o una cuenta desde donde hacer o recibir
transferencias dinerarias, lo que otorga una presunción
acerca de su capacidad para contratar. Si bien no es
LEX IN EXCELSIS.